2020版《示范文本》新內(nèi)容解讀，2020年12月9日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、市場監(jiān)管總局正式印發(fā)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下稱“2020版《示范文本》”），自2021年1月1日起執(zhí)行。屆時(shí)，“服務(wù)”了近十年的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）（下稱“2011版《示范文本》”）也將同時(shí)廢止。2020版《示范文本》在前一版本的基礎(chǔ)上，就體例和內(nèi)容進(jìn)行了大量更新調(diào)整，在借鑒、吸收國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，體現(xiàn)了我國最新的法規(guī)政策要求和工程總承包市場實(shí)踐。本文介紹了2020版《示范文本》的出臺和編寫背景，就其核心亮點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行了解讀，并探討了其出臺對企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)的影響。

1.體現(xiàn)了設(shè)計(jì)采購施工相融合的理念，同時(shí)考慮到各階段工作的特點(diǎn)

《工程總承包管理辦法》第3條規(guī)定，工程總承包是指總承包人對工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。從上述規(guī)定可以看到，工程總承包模式的核心在于設(shè)計(jì)、施工、采購各階段的深度融合，并由總承包人以“總包負(fù)總責(zé)”的一體化組織方式實(shí)施，而非各階段工作的簡單拼接。

2011版《示范文本》在體例設(shè)置上，采取了將設(shè)計(jì)、施工、采購、試驗(yàn)等工程建設(shè)實(shí)施階段相關(guān)工作內(nèi)容分別作為獨(dú)立條款的方式，例如分別規(guī)定了設(shè)計(jì)和施工的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)度計(jì)劃、變更范圍等。這種方式便于發(fā)包人根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施階段的具體內(nèi)容和要求，對相關(guān)階段的條款內(nèi)容進(jìn)行取舍，但也導(dǎo)致了各階段內(nèi)容割裂分散和重復(fù)規(guī)定，體系邏輯缺乏整體性的問題。

2020版《示范文本》則采用了更為一體化的體例，體現(xiàn)了工程總承包項(xiàng)目中設(shè)計(jì)、采購、施工各階段的整體融合。一方面，在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、開工日期、進(jìn)度計(jì)劃、項(xiàng)目經(jīng)理、變更調(diào)價(jià)、價(jià)款支付等主要內(nèi)容上，范本均以整體工程為基礎(chǔ)進(jìn)行了規(guī)定，以明確總承包人對工程的整體責(zé)任，便于其對各階段工作進(jìn)行統(tǒng)籌安排；另一方面，范本也考慮到了各階段工作的特點(diǎn)，對設(shè)計(jì)、采購、施工、試驗(yàn)、竣工、保修等各階段條款的順序和內(nèi)容進(jìn)行了梳理調(diào)整，使得其更加符合項(xiàng)目實(shí)施流程，并明確了各階段的工作內(nèi)容和雙方權(quán)利義務(wù)。

2. 引入了“工程師”概念，并明確其管理職權(quán)

工程總承包模式中發(fā)包人在專業(yè)知識、項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)、項(xiàng)目控制程度上通常與總承包人存在較大差距，往往需要聘請專業(yè)的咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助其進(jìn)行發(fā)包和管理。同時(shí)，目前國家正在推行全過程工程咨詢模式，并鼓勵(lì)在政府投資工程等項(xiàng)目中采用工程總承包和全過程工程咨詢。因此實(shí)踐中，發(fā)包人聘請咨詢機(jī)構(gòu)乃至全過程工程咨詢單位代表其對工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理的情形日見普遍。

2011版《示范文本》中僅提到了監(jiān)理人的概念，但其職權(quán)和工作范圍較為有限，主要為傳統(tǒng)施工監(jiān)理所涉及的質(zhì)量檢查驗(yàn)收、現(xiàn)場安全管理、下達(dá)變更指令等，在較為核心的合同管理、變更管理、價(jià)款管理、索賠管理中都幾乎沒有涉及到監(jiān)理人，而是主要由總承包人與發(fā)包人直接進(jìn)行溝通。

2020版《示范文本》結(jié)合國家推行的全過程工程咨詢政策，借鑒FIDIC黃皮書引入了“工程師”的概念取代“監(jiān)理人”，并在內(nèi)容上進(jìn)行了調(diào)整，以更為貼合我國的工程管理實(shí)踐。范本中的“工程師”從定義來看既包括監(jiān)理人，也包括發(fā)包人聘請的項(xiàng)目管理、造價(jià)咨詢、招投標(biāo)代理等其他咨詢機(jī)構(gòu)，以及負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理的全過程工程咨詢單位。同時(shí)，范本在第3.3款[工程師]、第3.5款[指示]、第3.6款[商定或確定]等規(guī)定了工程師的配套制度，賦予了工程師進(jìn)行合同管理、設(shè)計(jì)管理、造價(jià)管理、質(zhì)量管理、商定確定等職權(quán)，使其在合同管理中發(fā)揮更大的作用。最后，考慮到國內(nèi)項(xiàng)目中發(fā)包人往往更為深入地參與項(xiàng)目管理，規(guī)定了對于發(fā)包人未委托工程師管理的特定事項(xiàng)，其職責(zé)自動由發(fā)包人行使。

3. 明確了發(fā)包人要求的定義、內(nèi)容和相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

“發(fā)包人要求”是描述工程目的、范圍、功能、技術(shù)要求等內(nèi)容的核心文件，也是確定工程總承包范圍和合同履行要求的重要依據(jù)。發(fā)包人要求是否完整、準(zhǔn)確、合理，直接影響發(fā)包人能否獲得滿足其合同目的工程成果。同時(shí)，由于發(fā)包人要求內(nèi)容較多且地位重要，一般會作為獨(dú)立的合同組成文件明確列出。
2011版《示范文本》并未將發(fā)包人要求作為單獨(dú)的合同文件組成部分，而是分散在合同協(xié)議書、合同專用條款、合同通用條款、招投標(biāo)文件、資料和圖紙等各類合同文件之中。除此之外，范本對于發(fā)包人要求出現(xiàn)錯(cuò)誤應(yīng)如何處理和承擔(dān)責(zé)任也未進(jìn)行明確系統(tǒng)的約定。

2020版《示范文本》則將發(fā)包人要求明確定義為“列明工程的目的、范圍、設(shè)計(jì)與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求”的名為《發(fā)包人要求》的文件，以區(qū)別于合同簽訂和履行過程中發(fā)包人提出的其他要求。同時(shí)，范本將《發(fā)包人要求》列為合同文件組成部分“專用合同條件”的附件1，其效力優(yōu)先于“通用合同條件”和“承包人建議書”，并就其內(nèi)容和編制要求提出了指導(dǎo)性意見。最后，范本就《發(fā)包人要求》存在錯(cuò)誤的歸責(zé)進(jìn)行了規(guī)定，要求發(fā)包人承擔(dān)因此導(dǎo)致的承包人費(fèi)用、工期和利潤損失，但承包人有義務(wù)就發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤及時(shí)書面通知發(fā)包人。

4.對聯(lián)合體和分包的相關(guān)條款進(jìn)行完善和細(xì)化

鑒于我國工程總承包市場仍在發(fā)展之中，很多企業(yè)僅持有設(shè)計(jì)或施工的單一資質(zhì)，目前以聯(lián)合體或分包形式開展工程總承包的情況較為普遍?！豆こ炭偝邪芾磙k法》要求總承包人需具有設(shè)計(jì)和施工“雙資質(zhì)”的規(guī)定出臺后，市場上組成聯(lián)合體承接工程的情形又進(jìn)一步增加。
2011版《示范文本》中對聯(lián)合體進(jìn)行了定義，并規(guī)定聯(lián)合體各方向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但并未就聯(lián)合體的具體權(quán)利義務(wù)設(shè)定條款。分包條款則規(guī)定承包人和分包人應(yīng)就分包工作向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；但承包人只能對專用條款約定的工作事項(xiàng)進(jìn)行分包，否則需要經(jīng)發(fā)包人同意；同時(shí)未經(jīng)承包人同意發(fā)包人不得對分包人進(jìn)行支付。

2020版《示范文本》專門設(shè)置了“聯(lián)合體”條款，并進(jìn)一步規(guī)定總承包人應(yīng)在專用合同條件中明確聯(lián)合體各成員的分工、費(fèi)用收取、發(fā)票開具等事項(xiàng)，同時(shí)聯(lián)合體協(xié)議經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后應(yīng)作為合同附件。在履行合同過程中，未經(jīng)發(fā)包人同意，不得變更聯(lián)合體成員和其負(fù)責(zé)的工作范圍，也不得修改聯(lián)合體協(xié)議中與合同履行相關(guān)的內(nèi)容。而在分包方面，則進(jìn)一步考慮到在“雙資質(zhì)”要求下，總承包人不得將主體部分對外分包，因此規(guī)定分包應(yīng)按照專用合同條件的約定或經(jīng)發(fā)包人同意后方可進(jìn)行，但發(fā)包人逾期未提出意見的，承包人有權(quán)自行對外分包。同時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)對分包人進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)與管理，包括進(jìn)行現(xiàn)場實(shí)名制管理等。

5.雙方風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分擔(dān)更為平衡對等

2020版《示范文本》在起草初期也考慮了設(shè)置兩個(gè)范本，對應(yīng)不同的發(fā)承包模式以及風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配，但最終僅保留了較為平衡對等的范本。一方面，范本借鑒了FIDIC黃皮書，在保密、保障、索賠、合同解除、提前預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)計(jì)責(zé)任等方面都設(shè)置了雙方對等的條款，并在安全生產(chǎn)責(zé)任、工程的照管責(zé)任等方面增加了雙方存在混合責(zé)任時(shí)的處理原則，盡可能平衡分配雙方間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。另一方面，范本根據(jù)《工程總承包管理辦法》第15條關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的規(guī)定，明確了發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的價(jià)格波動、法律變更、不可預(yù)見的地質(zhì)條件、不可抗力等主要風(fēng)險(xiǎn)，以及承包人有權(quán)進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整的情形。最后，范本在第1.13款[責(zé)任限制]首次引入了責(zé)任限制條款，規(guī)定承包人對發(fā)包人的賠償責(zé)任原則上不應(yīng)超過簽約合同價(jià)，進(jìn)一步合理平衡雙方可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)范圍。

我國目前的建設(shè)工程市場屬于“買方市場”，發(fā)包人處于強(qiáng)勢地位，通常會要求承包人承擔(dān)工程實(shí)施的大部分風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，而在工程總承包項(xiàng)目中承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任將進(jìn)一步增加。風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分擔(dān)的不平衡，一方面損害了承包人的利益，不利于市場的健康可持續(xù)發(fā)展；另一方面也可能導(dǎo)致項(xiàng)目爭議和事故頻發(fā)，發(fā)包人的合同目的無法實(shí)現(xiàn)。

我國之前發(fā)布的工程總承包合同范本在條款設(shè)置上總體較為平衡對等，但在某些方面仍存在約定不夠具體，或?qū)Τ邪吮Ｗo(hù)不夠的情況。其中《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》參照FIDIC黃皮書和銀皮書，按照風(fēng)險(xiǎn)劃分的不同設(shè)置了AB條款，供當(dāng)事人根據(jù)自己工程項(xiàng)目的特點(diǎn)進(jìn)行選擇。但實(shí)踐中，發(fā)包人作為招標(biāo)人往往選擇對己方風(fēng)險(xiǎn)更小的B條款，較為平衡的A條款則得不到使用。

6.完善多級爭議解決機(jī)制，鼓勵(lì)雙方友好高效解決爭議

工程總承包項(xiàng)目體量大、時(shí)間長、工期緊、人材機(jī)投入巨大，并且由于發(fā)包階段較早，工程細(xì)節(jié)尚未確定，在項(xiàng)目實(shí)施過程中經(jīng)常會發(fā)生爭議。如雙方在爭議初期就進(jìn)入對立局勢，勢必對項(xiàng)目實(shí)施產(chǎn)生較大影響，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目停工，造成雙輸局面。因此，在合同中合理設(shè)置多級爭議解決機(jī)制，鼓勵(lì)雙方友好高效地解決爭議，減少上升為訴訟或仲裁的可能，對項(xiàng)目的順利實(shí)施具有重要作用。
2011版《示范文本》中的爭議解決方式包括雙方友好協(xié)商、提請有關(guān)單位調(diào)解、進(jìn)行仲裁或訴訟。盡管其中設(shè)置了多級爭議解決機(jī)制，但內(nèi)容非常簡短，并且前置的協(xié)商和調(diào)解程序，本質(zhì)上還是取決于雙方能否達(dá)成一致，在缺乏第三方有力介入的情況下，仍然較難高效解決爭議。

2020版《示范文本》借鑒2017版FIDIC合同等國際工程最新實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就多級爭議解決機(jī)制進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。一方面，范本在第3.7款[會議]和第8.6款[提前預(yù)警]中規(guī)定，任何一方可請求就工程的實(shí)施安排召開會議，并應(yīng)將可能產(chǎn)生不利影響的情形盡快通知對方，以確保雙方及時(shí)得知和著手解決潛在爭議；另一方面，范本在第3.6款[商定或確定]詳細(xì)規(guī)定了工程師的商定或確定程序，使得雙方就特定事項(xiàng)出現(xiàn)潛在爭議時(shí)，工程師可以及時(shí)介入?yún)f(xié)調(diào)雙方達(dá)成一致或就爭議事項(xiàng)暫時(shí)作出確定。最后，范本在第20.3款[爭議評審]中設(shè)置了將爭議提交專家進(jìn)行爭議評審的解決機(jī)制，使得遇到爭議時(shí)可由專家及時(shí)協(xié)助雙方進(jìn)行非正式討論并給出意見或建議，直至最終作出有約束力的爭議評審決定。但與此同時(shí)，范本也充分尊重當(dāng)事人的意思自治，規(guī)定由雙方選擇是否采取爭議評審機(jī)制，并可自行約定該機(jī)制的程序、專家組成定、費(fèi)用承擔(dān)、評審結(jié)果約束力等事項(xiàng)